Goededag oudedag?

Text of Frank Kunneman’s speech during the second Fatum Pension Seminar, which was held in Aruba on 29 October 2008.

Goededag oudedag?

“Het wordt tijd voor een pensioendebat in Aruba.”
Dat staat in de Amigoe van 25 februari van dit jaar.

Volgens de cijfers van het CBS bedraagt de Algemene Ouderdoms-Verzekering (AOV) op Aruba AWG 990 voor een alleenstaande en AWG 1720 voor een echtpaar. Op de Antillen is dit maar ANG 674 per persoon. Het is bijna niet mogelijk om hiervan rond te komen. Verder is het nog maar de vraag in hoeverre de samenleving de AOV kan blijven betalen. Iedereen wordt ouder. Er zijn steeds minder jongeren om voor de AOV te betalen.

In vroeger tijden ving de familie de ouderen op. Deze natuurlijke oudedagsvoorziening verdwijnt langzamerhand op Aruba. Op vele andere plaatsen in de wereld, zoals ook in Nederland, is deze allang verdwenen. Gezinnen worden kleiner, er is veel emigratie en de jongeren die blijven hebben geen zin meer om voor ouders te zorgen. Het belang van een goed pensioen wordt daarom steeds groter.

Ik zal in deze presentatie eerst (in een algemeen kader) de contractuele relatie tussen de drie bij een pensioencontract betrokken partijen bespreken. Daarna ga ik in op enkele bijzondere gevallen, zoals een faillissement, een verandering van baan en pensioen na echtscheiding.

Een onderneming kan een pensioenvoorziening ten behoeve van zijn werknemers op twee manieren invullen. De pensioengelden kunnen worden ondergebracht in een stichting in eigen beheer (het zogenaamde ondernemingspensioenfonds). De onderneming kan ook een contract afsluiten met een professionele (pensioen)verzekeraar. Deze zorgt dan voor de verdere invulling. Het ondernemingspensioenfonds laat ik hierachter verder buiten beschouwing.

Een pensioenvoorziening bij een pensioenverzekeraar krijgt gestalte in een overeenkomst waaraan drie partijen deelnemen. In elk van de drie relaties bestaan over en weer verschillende rechten en plichten. Globaal houden deze het volgende in. De werkgever verplicht zich ertoe om de verzekeraar premie te betalen. Ook de werknemer doet dat over het algemeen. De verzekeraar moet de ontvangen gelden op zodanige wijze beheren dat de werknemer, wanneer hij zijn pensioengerechtigde leeftijd heeft gehaald, een pensioen heeft dat hem de overeengekomen koopkracht verschaft.

De pensioencontracten met pensioenverzekeraars zijn de afgelopen jaren behoorlijk veranderd. Door de eerdergenoemde vergrijzing en de inmiddels ingetreden economische malaise, worden pensioencontracten steeds beter onder de loep gehouden, zowel door de werkgever als door de verzekeraar. De hoogleraar Lans Bovenberg signaleert een trend van een algemeen geformuleerd pensioencontract, naar contracten die expliciet elke situatie plegen te voorzien. Er wordt tegenwoordig méér vastgelegd en minder toegezegd.

De term pensioencontract is daarbij gangbaar, maar juridisch niet helemaal juist. Juridisch gezien worden er tussen elk van de drie contractspartijen verschillende overeenkomsten gesloten. Ik zal deze kort bespreken.

Werkgever en werknemer hebben een arbeidsovereenkomst. Daarin is in veel gevallen een pensioentoezegging in de secundaire arbeidsvoorwaarden opgenomen. Naar het Nederlandse pensioenrecht is een dergelijke toezegging onder bepaalde voorwaarden door de werknemer afdwingbaar (jegens de werkgever). In Aruba niet. Naar verluidt is men in de Nederlandse Antillen ook voornemens een dergelijke regeling in te voeren.

Om aan zijn verplichting uit de arbeidsovereenkomst te voldoen zal de werkgever een contract af moeten sluiten met een pensioenuitvoerder. Dit is de tweede overeenkomst in de drie- partijenrelatie. Deze overeenkomst wordt de uitvoeringsovereenkomst genoemd. Hierin worden de voorwaarden voor het pensioen opgenomen.

Uit de uitvoeringsovereenkomst ontstaat een zelfstandige relatie tussen de pensioenuitvoerder en de deelnemer/werknemer. Men zou kunnen zeggen dat dit de derde contractuele relatie is. In Nederland wordt algemeen aangenomen dat deze relatie ontstaat uit een derdenbeding.  Op basis van dit beding kan de deelnemer/werknemer vanaf een bepaalde leeftijd zelfstandig aanspraak maken op een overeengekomen uitkering.

Wat gebeurt er in een faillissement?

We leven financieel in ruw weer. Overal op de wereld staan banken en financiële fondsen onder druk. Heeft dat gevolgen voor pensioengerechtigden, bijvoorbeeld bij een faillissement? En wat gebeurt er als de werkgever failliet gaat? Ben je dan je pensioen kwijt? Dat hangt er van af.
 
In het geval van een faillissement wijzigt het beeld met betrekking tot het pensioen of de pensioenvoorziening ingrijpend.

Bij een faillissement kunnen zich drie situaties voordoen:

1) de onderneming (werkgever) gaat failliet;
2) de deelnemer (werknemer) gaat failliet;
3) de pensioenverzekeraar of het pensioenfonds gaat failliet.

Wanneer de onderneming failliet gaat, staat de werknemer meestal op straat. Dat is heel erg, maar zijn opgebouwde pensioen loopt dan over het algemeen geen gevaar. Zijn tegoeden zijn ondergebracht bij een andere vennootschap, de pensioenverzekeraar. Deze beheert de ingelegde gelden voor hem en zal uitkeren als de deelnemer de pensioengerechtigde leeftijd haalt. Het faillissement van de onderneming, de werkgever, heeft daarop geen invloed. Er ontstaat wel een pensioenbreuk. Daar kom ik zo meteen op terug.

Wanneer de deelnemer failliet gaat, kan de curator in diens faillissement de ingelegde pensioengelden in beginsel afkopen. Dan ben je dus je recht op pensioen kwijt, tenzij het pensioenreglement afkoop door de curator onmogelijk maakt.

In de Nederlandse Antillen ligt een ontwerp klaar voor invoering van een nieuwe verzekeringswet. Een onderdeel van dit wetsontwerp is een betere bescherming van het inkomen (pensioen, levensverzekering) van de privé-persoon. In ontwerp-artikel 18a Fb.  wordt het de faillissementscurator verboden de verzekering ‘af te kopen’, wanneer dit de verzekeringnemer of begunstigde onredelijk benadeelt.

Van onredelijke benadeling is volgens het wetsontwerp sprake als de voorziening de enige inkomstenbron is, of in de toekomst zal zijn. Dit artikel strekt er ook toe om mensen in elk geval enige inkomsten te laten. Ook hier geldt dat er weliswaar een deel van de gelden in de boedel kan vallen, zolang de gefailleerde maar menswaardig kan blijven leven.

Naar huidig Arubaans recht is de regel niet zo eenduidig. Artikel 475 RvA verleent de (algemene) bevoegdheid tot beslag op vorderingen die uit een tijdens het beslag reeds bestaande rechtsverhouding voortvloeien. Hier kan een pensioen onder vallen. De bescherming van het inkomen hangt dan af van de rechter-commissaris, ex  artikel 18 lid 2 Fb.

Voor de DGA ligt het wat gecompliceerder. In de Nederlandse literatuur lopen de meningen uiteen of zijn pensioen wel of niet voor uitwinning vatbaar is. Over het algemeen wordt aangenomen dat de aanspraak of het recht persoonsgebonden is. Vanwege het verzorgende karakter kan het daarom in ieder geval niet in zijn geheel uitgewonnen worden. Hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld salaris (artikel 21 lid 2 FwNL, 18 lid 2 FbNA en 18 lid 2 Fvo Aruba).

Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin de DGA zijn oudedagvoorziening verliest. Dit hangt af van de vraag in welk vermogen de pensioenaanspraak of de pensioenrechten vallen. Er zijn namelijk drie afgescheiden (rechts)personen te onderscheiden:

1) de rechtspersoon waar het pensioen is ondergebracht (de verzekeraar of de pensioen BV);
2) de vennootschap; en
3) de DGA in privé.

Wanneer het pensioen is ondergebracht bij een andere rechtspersoon zal een faillissement van de Onderneming of de DGA in privé zijn pensioenaanspraak niet schaden. Het recht op een bepaald inkomen is, als gezegd, gegarandeerd. Als de opmerkelijke situatie zich voordoet dat de pensioen BV failliet gaat ontstaat er wel een probleem. De BV kan in dat geval de vordering van de DGA niet meer voldoen wegens een gebrek aan baten.

Ook wanneer de vennootschap failliet gaat wordt de DGA niet getroffen. Het faillissement treft in dit geval alleen het vermogen van de onderneming. De opgebouwde pensioentegoeden zijn in het normale geval al uit het vermogen van de onderneming gebracht (door premies te voldoen aan de verzekeraar of te storten in de pensioen BV).

Wanneer de DGA in privé failliet gaat, behoudt hij zijn persoonsgebonden recht op een pensioenuitkering. Hier moet ik wel bij aantekenen dat de DGA in deze gevallen niet zijn hele pensioen zal behouden, maar een gedeelte, voor zover de rechter-commissaris dit bepaalt.

Wat voor de DGA in privé geldt, gaat in principe ook op voor de werknemer. Zijn pensioenvoorziening is een recht wat aan zijn persoon (gezin) gebonden is en kan niet vervreemd worden.

In het geval de pensioenverzekeraar of het pensioenfonds failliet gaat, zijn, althans in theorie, de gevolgen voor de verzekerde fataal: hij is zijn pensioen naar alle waarschijnlijkheid gedeeltelijk of geheel kwijt en krijgt dus weinig of geen pensioen. Dit is echter een bijzonder theoretisch geval, met name omdat de wetgever in Aruba (en in vrijwel alle andere landen) verzekeraars en pensioenfondsen onder toezicht heeft gesteld van de Centrale Bank. De Centrale Bank waakt ervoor dat de ratio’s van de pensioenverzekeraars zodanig zijn, dat zij in principe aan hun verplichtingen zullen kunnen voldoen. Dit neemt niet weg dat in tijden van grote economische neergang en dramatische daling van de aandelenkoersen, zoals waarvan op dit moment in de hele wereld sprake is, de waarde van de pensioenen wel degelijk onder druk kan komen te staan.

Wat gebeurt er bij verandering van baan?

Er is overal op de wereld, ook op Aruba, toenemende arbeidsmobiliteit. Tot voor kort bleef een werknemer zijn hele werkzame leven bij dezelfde werkgever. Nu is het ‘jobhoppen’ een gemeengoed geworden. De vraag is hoe dit de pensioenopbouw beïnvloedt.

Het antwoord is: beroerd.

Een pensioenbreuk benadeelt de deelnemer op verschillende manieren. Het uitgestelde pensioen van de werkgever die verlaten wordt, wordt berekend over het salaris bij vertrek. Bij een eindloonsysteem werken toekomstige salarisverhogingen dan slechts in een deel van het pensioen door. Het gevolg is dat het uiteindelijke pensioen een stuk lager uitvalt. Bij veel pensioenregelingen is het uitgestelde pensioen bovendien niet waardevast. Slapend in het pensioenfonds blijven maakt het voor een gemiddelde werknemer tenslotte ook lastig om de waarde van zijn totale pensioenvoorziening te overzien. Door deze drie waardedrukkende factoren is het veranderen van baan in Aruba over het algemeen slecht voor het pensioen. Op de Antillen is dat precies hetzelfde. De Bank van de Nederlandse Antillen onderkent dit probleem en heeft al in juni 2006 gepleit voor wetswijziging terzake in de Nederlandse Antillen. 

In Nederland heeft men wel al een wettelijke oplossing voor dit probleem gevonden. Men kent een recht op waardeoverdracht en er zijn richtlijnen inzake het indexeren van oude rechten.

Het is belangrijk dat zowel in de Nederlandse Antillen als op Aruba een duidelijke wettelijke regeling op dit punt komt. Het past niet in de huidige samenleving dat een verandering van baan de werknemer later financieel opbreekt. Pensioenafkoop bij ontslag zou in het gros van de gevallen niet meer mogelijk moeten zijn. Ik begrijp dat er op dit moment, in elk geval in de Nederlandse Antillen, aan een dergelijke regeling gewerkt wordt.
Het doel van de commissie die in de Nederlandse Antillen de wet ontwerpt, is in ieder geval het beter beschermen van de werknemer, om hem daarmee tegelijkertijd meer keuzevrijheid te geven. Een verandering van baan kost op deze manier niet meer zo veel geld.

Pensioen na echtscheiding

Een echtscheiding levert over het algemeen veel problemen op. Emotionele problemen en financiële problemen. De regeling van pensioen na echtscheiding is daarop geen uitzondering. De hamvraag is: heeft de gescheiden partner (meestal de vrouw) van degene die de pensioenstortingen heeft verricht (meestal de man) bij echtscheiding, wanneer de boedel wordt verdeeld, ook recht op een deel van de pensioenuitkeringen, hetzij direct, hetzij na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd? Het antwoord hierop is inmiddels positief: ja.

Een echtpaar bouwt samen een pensioen op. Ook als maar een van de partners werkt, valt het recht op pensioen in de huwelijkse gemeenschap. De ratio hierachter is dat de niet werkende partner, het de ander mogelijk maakt om te werken. De voorziening wordt dus direct en indirect door beide partners opgebouwd, het is een resultaat van een gezamenlijke inspanning. Bij echtscheiding moeten de vruchten daarvan worden gedeeld.

In Nederland is dit voor het eerst vastgesteld door de Hoge Raad in het arrest Boon/Van Loon, NJ 1982, 503. De Hoge Raad overweegt in dit arrest dat bepaalde hoogstpersoonlijke rechten in de huwelijkse boedel vallen, zolang het recht zich hier niet tegen verzet.

Dat de Hoge Raad ‘om ging’ was destijds een kleine revolutie in het recht. Inmiddels is deze opvatting algemeen geaccepteerd. In Nederland is de regel zelfs gecodificeerd in de “wet verevening pensioenrechten bij scheiding” (met ingang van 1 mei 1995). De algemene strekking is dat opgebouwde pensioenrechten tijdens het huwelijk in de boedel vallen en verdeeld moeten worden, mits het een huwelijk zonder huwelijkse voorwaarden (rond dit punt) was.

In de Nederlandse Antillen en Aruba is deze opvatting overgenomen en algemeen geaccepteerd. Kort geleden, op 26 augustus 2008, heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (AR 72/06-H-353/07) een interessante uitspraak gedaan in een zaak tussen een man en een vrouw die in 1995 zijn gehuwd in algehele gemeenschap van goederen en in 2005 zijn gescheiden. De man had vanaf 1979 pensioen opgebouwd. Hij was een keer eerder getrouwd geweest. Dat huwelijk was geëindigd door het overlijden van de echtgenote. Bij de scheiding in 2005 vordert zijn tweede vrouw een bedrag van ANG 75.000, zijnde de contante waarde van de helft van het door de man tussen 1 april 1979 en 27 juli 2005 opgebouwde pensioen. De man vroeg het Hof om het pensioen in zijn geheel buiten de verdeling van de boedel te houden op grond van bijzondere omstandigheden, zoals de korte duur van het huwelijk. De man en vrouw waren namelijk al in 1999, 3½ jaar na de sluiting van het huwelijk, van tafel en bed gescheiden. Subsidiair vroeg de man om de verdeling van het pensioen slechts te rekenen vanaf 1995, het moment waarop hij met de vrouw was getrouwd. Het Hof oordeelde echter dat er geen redenen zijn om de opgebouwde pensioenrechten in de periode vóór de sluiting van het tweede huwelijk bij de verdeling buiten beschouwing te laten. Het resultaat was dat de man zijn pensioen moest delen, over de gehele periode waarop hij het had opgebouwd, inclusief de periode waarin hij met zijn eerste vrouw gehuwd was geweest.

Ten slotte nog een enkel woord over de zogenaamde “pensioenverevening”. De man heeft over het algemeen een pensioenaanspraak op grond van zijn leven, terwijl de vrouw een aanspraak heeft op weduwepensioen, afhankelijk van het (over)leven van de man. De waarde van deze twee pensioenen loopt over het algemeen nogal uiteen. Dit waardeverschil wordt in de Nederlandse Antillen met een volgens de Nederlands-Antilliaanse notaris Burgers bezwaarlijke methode van verrekening van het waardeverschil ongedaan gemaakt. 

Verrekening kan daarbij op twee manieren geschieden, die echter beide grote nadelen hebben. Wanneer sprake is geweest van meerdere huwelijken of van een scheiding van tafel en bed (zoals bij het voorbeeld van zo-even), wordt de verrekening nóg ingewikkelder (of onrechtvaardiger).

In Nederland is, in reactie hierop, het systeem van pensioenverevening ontstaan. Via de band van artikel 1:94 BW vallen de pensioenrechten niet in de gemeenschap, maar er is een supplementaire wet die beide partners een zelfstandig recht jegens de pensioenuitvoerder geeft. Zo’n systeem zou op Aruba ook de voorkeur verdienen. Wellicht wordt de oude dag dan een goede dag en is het niet “goededag oudedag”!