Aanwezigheid van economische hinder

HOGE RAAD

9 november 2007
(mrs. D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.D.H. Asser)

Arubaanse zaak; huur schoonheidssalon in hotel. Onrechtmatige daad; “boycot” van die salon door verhuurder ten gunste van andere schoonheidssalon; schending bijzondere zorgvuldigheidsnorm van verhuurder jegens huurder; concurrentieoogmerk voor onrechtmatigheid niet vereist. Bewijswaardering. Uitleg probandum.

Partijen:
PLANT HOTEL N.V., h.o.d.n. Aruba Marriott Resort & Casino N.V.,
gevestigd in Aruba,
eisers tot cassatie,
tegen:
[Verweerster],
gevestigd in Aruba,
verweerster in cassatie,

Uitspraak:
(post alia)

3.7.1 Onderdeel 2 bevat klachten ten aanzien van rov. 13, die als volgt luidt: "Het GEA heeft geoordeeld dat er sprake zou zijn van een onrechtmatige daad indien zou komen vast te staan dat Plant Hotel, om [verweerster] concurrentie aan te doen, geen klanten meer naar haar heeft verwezen doch slechts naar Mandara Spa. Het hof deelt dit oordeel. Mede gelet op het feit dat [verweerster] op basis van het met Plant Hotel gesloten Agreement reeds jarenlang - sinds ruim vóór de komst van Mandara Spa - haar \'health and beauty spa" in het hotel van Plant Hotel heeft gedreven, alsmede op het feit dat Plant Hotel [verweerster] in verband met de komst van Mandara Spa uit het hotel probeerde te verwijderen, zou het niet langer verwijzen van hotelgasten na de komst van Mandara Spa schending van een bijzondere jegens [verweerster] in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm opleveren."

3.7.2 Onderdeel 2.2 - onderdeel 2.1 bevat slechts een inleiding - klaagt dat het hof heeft miskend dat bij gebreke van een contractuele doorverwijsplicht in de overeenkomst tussen de twee professionele partijen, [verweerster] en Plant Hotel, en gelet op de vrijheid van Plant Hotel om toe te laten dat in het nabijgelegen gebouw van Marriott Vacation Club de Mandara Spa werd gevestigd, die eveneens massages verzorgt, een bijzondere jegens [verweerster] in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm die Plant Hotel noopt haar hotelgasten voor massages (ook) naar [verweerster] te verwijzen, niet bestaat; ook niet als [verweerster] al jarenlang haar "spa" in het hotel van Plant Hotel (als enige) heeft gedreven en Plant Hotel [verweerster] in verband met de komst van Mandara Spa uit het hotel heeft proberen te verwijderen. Het onderdeel klaagt voorts dat in elk geval deze feiten op zich en zonder nadere bijzondere omstandigheden, die niet zijn gesteld of gebleken, onvoldoende zijn om tot bedoelde bijzondere zorgvuldigheidsnorm jegens [verweerster] te besluiten dan wel dat zonder nadere redengeving, die ontbreekt, dit oordeel van het hof niet inzichtelijk is geformuleerd, omdat verwijzing van hotelgasten op praktische gronden naar [verweerster] toen zij nog de enige spa in het Marriott Hotel dreef, geen (buitenwettelijke) aanspraak op doorverwijzing schiep en de poging om [verweerster] uit het Marriott Hotel te verwijderen niet is doorgezet, maar Plant Hotel haar uiteindelijk heeft toegestaan door te gaan met massages op basis van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd, terwijl voorts voldoende vaststaat dat Plant Hotel (in elk geval) voor kapperswerk, manicure en pedicure is blijven doorverwijzen naar [verweerster].

3.7.3 Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het oordeel dat onder de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden het na de komst van Mandara Spa niet langer voor massage verwijzen van hotelgasten naar [verweerster] schending van een bijzondere jegens haar in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm oplevert, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. De vrijheid van Plant Hotel om toe te laten dat in de Marriott Vacation Club de Mandara Spa werd gevestigd, die eveneens massages verzorgt, brengt niet zonder meer mee dat Plant Hotel kon ophouden met de voorheen gebruikelijke verwijzing voor massages naar [verweerster]. Aan het oordeel van het hof doet niet af dat de poging van Plant Hotel om [verweerster] uit het Hotel te verwijderen niet is doorgezet en Plant Hotel [verweerster] uiteindelijk heeft toegestaan door te gaan met massages op basis van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd. De omstandigheid dat Plant Hotel in ieder geval voor kapperswerk, manicure en pedicure is blijven doorverwijzen naar [verweerster] doet evenmin af aan dit oordeel, gelet ook op het in rov. 15 overwogene dat [verweerster] bij herhaling heeft gesteld dat de inkomsten uit massage het grootste deel van haar inkomsten vormden.

3.7.4 Onderdeel 2.3 faalt waar het voortbouwt op de klachten van onderdeel 2.2. Voorzover het onderdeel ten betoge strekt dat van onrechtmatigheid slechts sprake zou zijn als het motief van Plant Hotel om [verweerster] via Mandara Spa concurrentie aan te doen, vast stond, faalt het omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Van onrechtmatig handelen kan ook sprake zijn indien het in het onderhavige geval aan de orde zijnde nalaten niet het gevolg is van een opzettelijk concurrentieoogmerk.
(Enz.; volgt bevestiging van bestreden vonnis)

Noot
1. Deze – toch enigszins gedateerde – uitspraak is nog steeds de moeite waard om te bespreken. Dit met name vanwege de uitvoerige manier waarop de Advocaat-Generaal in zijn conclusie bij dit arrest probeert om bepaalde gezichtspunten te formuleren die volgens hem in vergelijkbare gevallen houvast zouden kunnen bieden. Voordat daarop wordt ingegaan, besteed ik eerst aandacht aan het geschil en de daaropvolgende procedures bij de verschillende gerechten.

2. Wat was er aan de hand? Een schoonheidssalon (het “Salon”) huurt vanaf medio 1995 bedrijfsruimte in een hotel op Aruba (het “Hotel”). Op enig moment vestigt zich naast het Hotel een bedrijf dat dezelfde activiteiten als het Salon verricht (de “Spa”). Het Salon komt vervolgens tot de ontdekking dat de front desk van het Hotel hotelgasten, anders dan voorheen, niet meer doorverwijst naar haar, maar naar de Spa. Het Salon ziet haar omzet dramatisch dalen en moet uiteindelijk haar deuren sluiten.

3. Daarom begint het Salon medio 2001 een bodemprocedure bij het Gerecht in Eerste Aanleg te Aruba, waarin zij verzoekt om veroordeling van het Hotel tot betaling van een bedrag van Afl. 1.250.000. Dat bedrag zou overeenkomen met vijfmaal de gemiddelde jaaromzet van Afl. 250.000. Als rechtsgronden voor de schadeplichtigheid van het Hotel voert het Salon – nevenschikkend – wanprestatie en onrechtmatige daad aan.

4. Volgens het Salon blijkt namelijk uit haar huurovereenkomst met het Hotel dat zij het alleenrecht heeft om een “health and beauty spa” in het Hotel te mogen drijven. Het Hotel zou de huurovereenkomst hebben geschonden door toe te staan dat de Spa zich in de buurt van het Salon heeft gevestigd. Dat het Hotel tegenover haar ook een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd, baseert het Salon op de stelling dat het Hotel vanaf de opening van de Spa geen hotelgasten meer aan haar heeft doorverwezen, maar naar de Spa. Het Hotel zou het Salon, kort gezegd, hebben geboycot. Het Hotel betwist de gestelde aansprakelijkheid gemotiveerd.

5. Het Gerecht volgt het Salon niet in haar stelling dat de huurovereenkomst meer zou behelzen dan alleen het gebruik van bedrijfsruimte. Bij tussenvonnis wordt de vordering van het Salon voor zover die is gebaseerd op wanprestatie daarom afgewezen. In datzelfde tussenvonnis oordeelt het Gerecht voorts het volgende:

 ‘Het niet doorverwijzen van hotelgasten na de komst van de Spa kan onrechtmatig zijn tegenover het Salon, indien sprake is van een nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit is het geval wanneer [het Hotel] een norm die strekt tot bescherming tegen een door een ander te lijden vermogensschade heeft geschonden. Van een dergelijke schending kan sprake zijn wanneer er bijzondere omstandigheden zijn zoals in het geval dat een ongeoorloofd doel wordt nagestreefd, te weten [het Salon] concurrentie aan te doen door geen klanten meer naar haar door te verwijzen maar alleen nog naar [de Spa].’

6. Gelet op het voorgaande laat het Gerecht het Hotel toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij vanaf de opening van de Spa tot het begin van de bodemprocedure hotelgasten naar het Salon heeft doorverwezen. Er vinden een enquête en een contra-enquête plaats, waarna er conclusies worden gewisseld. Bij eindvonnis van 8 september 2004 oordeelt het Gerecht dat het Hotel is geslaagd in het leveren van dat bewijs en zij wijst daarom ook de vordering ten aanzien van de gestelde onrechtmatige daad af.

7. Het Salon gaat in hoger beroep tegen de vonnissen van het Gerecht, waarna zij haar eis in de memorie van grieven wijzigt. Nu vordert het Salon een verklaring voor recht dat het Hotel wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad tegenover haar heeft gepleegd en dat het Hotel daarom de daardoor geleden en nog te lijden schade aan haar dient te vergoeden, met het verzoek om verwijzing naar de schadestaatprocedure. Daarnaast spitst het Salon haar vordering op grond van onrechtmatige daad nu meer toe op het niet doorverwijzen met betrekking tot massages.

8. Ook het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba volgt het Salon niet in haar stelling dat het Hotel wanprestatie tegenover haar zou hebben gepleegd. Maar anders dan het Gerecht wijst het Hof de vordering van het Salon ten aanzien van de onrechtmatige daad toe. Daarbij hanteert het Hof dezelfde maatstaf als het Gerecht (zie hiervoor onder punt 5).

9. Het Hof oordeelt dat het Hotel niet alleen niet is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs, maar ook dat het Salon er wel in is geslaagd te bewijzen dat vanaf de opening van de Spa tot het begin van de bodemprocedure in eerste aanleg geen hotelgasten meer zijn doorverwezen naar het Salon voor een massage. Daarbij houdt het Hof rekening met onder meer het volgende (aanvullende) bewijs.

 Uit getuigenverklaringen zou blijken dat nieuw personeel van het Hotel niet  werd geïnstrueerd om ook voor massages door te verwijzen naar het Salon. Daarnaast zou het management van het Hotel een memorandum hebben doen uitgaan, waarin onder meer wordt aangegeven er voor massages uitsluitend naar de Spa moest worden doorverwezen. Er zou voorts uit bandopnamen van telefoongesprekken blijken dat telefonistes van het Hotel meteen doorverwezen naar de Spa, en dus niet naar het Salon. En ten slotte zou vaststaan dat het Hotel een bedrag aan het Salon heeft terugbetaald dat bedoeld was als een vergoeding voor het maken van reclame voor de diensten van het Salon bij de hotelgasten.

10. Het Hotel gaat tevergeefs in cassatie tegen het vonnis van het Hof. De Hoge Raad laat het vonnis van het Hof namelijk in stand. Daarbij volgt de Hoge Raad de conclusie van de Advocaat-Generaal, de heer D.W.F. Verkade.

 Sprake is van een schending van een bijzondere tegenover het Salon in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm, aldus de Hoge Raad. De vrijheid van het Hotel om toe te laten dat de Spa zich in haar buurt vestigde, brengt volgens de Hoge Raad niet zonder meer mee dat het Hotel kon ophouden met de voorheen gebruikelijke verwijzing voor massages naar het Salon. Aan dat oordeel doet volgens de Hoge Raad onder meer niet af dat het Hotel wel voor andere diensten zoals kapperswerk, manicure en pedicure bleef doorverwijzen naar het Salon. Dit gelet op het vaststaande feit dat de inkomsten uit massages het grootste deel van de omzet van het Salon vormden.

 Aan het voorgaande voegt de Hoge Raad nog toe dat ‘voor zover het onderdeel ten betoge strekt dat van onrechtmatigheid slechts sprake zou zijn als het motief van [het Hotel] om [het Salon] via [de Spa] concurrentie aan te doen vaststond, het faalt omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting’ en voorts dat ‘van onrechtmatig handelen ook sprake kan zijn indien het in het onderhavige geval aan de orde zijnde nalaten niet het gevolg is van een opzettelijk concurrentieoogmerk’.

11. De Hoge Raad heeft bij haar oordeel in deze kwestie, zoals gezegd, de conclusie van de Advocaat-Generaal gevolgd. Betreurenswaardig is evenwel dat de Hoge Raad ogenschijnlijk niet is ingegaan op de opmerking van de Advocaat-Generaal dat volgens hem sprake is van een nieuwe bijzondere categorie van de onrechtmatige daad. Omdat die opmerking naar mijn mening het nodige stof tot nadenken geeft, ga ik hieronder, voor zover van belang, in op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

12. Dat het in casu niet gaat om de boycot-problematiek die op basis van de rechtspraak wordt aangemerkt als een bijzondere categorie van de onrechtmatige daad, maakt de Advocaat-Generaal terecht meteen duidelijk. Van de opwekking tot boycot is namelijk sprake in het geval dat een collectieve organisatie of een onderneming met een economische machtspositie probeert om (potentiële) leveranciers of (potentiële) afnemers van de geboycotte ervan te weerhouden met deze verder zaken te doen; onder omstandigheden kan dit worden aangemerkt als een onrechtmatige daad. De geschetste situatie is dus niet vergelijkbaar met het onderhavige geval.

13. Volgens de Advocaat-Generaal gaat het in casu om een nieuwe bijzondere categorie van de onrechtmatige daad. Om die nieuwe categorie af te bakenen noemt de Advocaat-Generaal – enigszins geparafraseerd – de volgende omstandigheden die volgens hem kenmerkend zijn voor gevallen die in deze nieuwe categorie van de onrechtmatige daad zouden vallen:

(a) eigendom of zeggenschap krachtens hoofdhuurderschap of enige andere titel ten aanzien van een onroerende zaak;
(b) in die onroerende zaak kunnen derden commerciële activiteiten ontplooien op basis van toelating door of namens de hoofdgerechtigde tot die zaak of van wezenlijke onderdelen daarvan (de “Hoofdgerechtigde”);
(c) die derden (de “Ondernemers”) willen hun commerciële activiteiten juist binnen die onroerende zaak ontplooien.

Gevallen die in deze categorie vallen doen zich volgens de Advocaat-Generaal onder meer voor in winkelcentra, spoorwegstations, luchthavens en, ten slotte, bij grotere supermarkten waarin zelfstandige ondernemers zoals de bakker en de slager zijn gevestigd (het concept \'shops in shop\').

14. De prangende vraag is volgens de Advocaat-Generaal in die gevallen of de Hoofdgerechtigde om hem moverende redenen op enig moment mag afdoen aan de gebruikelijke verschaffing van toegang tot en/of verwijzing naar de diensten van een Ondernemer. Mag bijvoorbeeld een luchthaven zoals Schiphol, hoewel zij in relatie staat tot de Ondernemers op de luchthaven, op reclameborden gaan afficheren dat reizigers beter aan boord van hun vliegtuig bepaalde tax-free aankopen kunnen doen?

Het antwoord op die vraag luidt volgens de Advocaat-Generaal in algemene zin dat van de Hoofdgerechtigde mag worden verwacht dat deze de Ondernemer de gelegenheid biedt om haar bedrijf uit te oefenen op een wijze die aansluit bij de reden voor de Ondernemer om juist voor de locatie van de Hoofdgerechtigde te kiezen. Daaronder zou volgens hem onder meer vallen het verschaffen aan het publiek van toegang tot de desbetreffende locatie, en ook de bekendmaking aan het publiek dat en waar de desbetreffende Ondernemer zich op die locatie bevindt.

Hoever die verplichtingen van de kant van de Hoofdgerechtigde gaan, zou volgens de Advocaat-Generaal afhangen van de omstandigheden en met name van de - in de branche en/of op de desbetreffende locatie - aangekondigde of gegroeide praktijk. Daarbij zouden de bij overeenkomsten geldende redelijkheid en billijkheid, de normen van het ongeschreven recht en ook een redelijke uitleg van de - in Aruba overigens niet toepasselijke -  mededingingswetgeving een rol (kunnen) spelen. Volgens de Advocaat-Generaal kan, samenvattend, worden gesproken van een voor de Hoofdgerechtigde geldende bijzondere zorgvuldigheidsnorm.

15. Het betoog van de Advocaat-Generaal geeft om tenminste twee redenen stof tot nadenken. Allereerst omdat het – hiervoor onder punt 13 - geschetste geval zich in de praktijk op veel plaatsen voordoet. Duidelijkheid over de manier waarop de rechter met een dergelijk geval in zijn algemeenheid omgaat, is dus van groot belang voor het vergroten van de rechtszekerheid. Uit het betoog van de Advocaat-Generaal, zoals hiervoor onder punt 14 weergegeven, laat evenwel onduidelijkheid bestaan over op welke rechtsgrond(en) de Ondernemer zijn vordering precies kan baseren en over hoe die rechtsgronden zich tot elkaar verhouden.

16. De Advocaat-Generaal slaagt er niet ook niet in om de gewenste duidelijkheid te verschaffen door op te merken dat het maar een kleine stap zou zijn van hinder door het onthouden van licht, lucht en water (art. 5:37 j° 6:162 BWNA) naar het door de Hoofdgerechtigde onthouden van economische bestaansvoorwaarden aan de Ondernemer door bijvoorbeeld structureel niet meer naar hem door te verwijzen. De rechtspraak met betrekking tot dat soort hinder heeft namelijk uitsluitend betrekking op gevallen die in grote mate feitelijk verschillen van het onderhavige geval. Het gaat dan bijvoorbeeld om de belemmering van het uitzicht of het ontnemen van licht door plaatsing van gebouwen of planten (zie o.m.: NJ 1967/155, NJ 1974/84, Prg. 19823/2088 en KG 1999/139).

17. Maar biedt de rechtspraak over hinder bij rechtsverhoudingen wellicht de gewenste duidelijkheid? Het antwoord op die vraag luidt helaas ontkennend. De desbetreffende rechtspraak heeft namelijk in hoofdlijnen betrekking op het geval dat een huurder zijn verhuurder aanspreekt vanwege de hinder die door een medehuurder wordt veroorzaakt (zie bijvoorbeeld: NJ 2002/26). Ook dat geval is moeilijk met het onderhavige geval te vergelijken.

18. Naar mijn mening biedt een zogeheten omstandighedencatalogus specifiek met betrekking tot de door de Advocaat-Generaal geschetste groepscasuïstiek mogelijk een uitkomst. Met het begrip omstandighedencatalogus wordt gedoeld op de praktijk van de Hoge Raad om met enige regelmaat gezichtspunten te formuleren die de praktijkjurist handvaten geven om te kunnen omgaan met de open normen die ons recht kent.

Wordt in dit geval een dergelijke catalogus in het leven geroepen, dan heeft dat concreet als voordeel dat het duidelijk(er) is welke omstandigheden de Ondernemer moet stellen en bewijzen om een voor hem gunstige rechterlijke uitspraak te krijgen. Die duidelijkheid is ook in het belang van de Hoofdgerechtigde, aangezien hij op basis daarvan zijn eigen rechtspositie kan bepalen. Of er een dergelijke omstandighedencatalogus komt is evenwel afhankelijk van de vraag of en in hoeverre de rechter daaraan wenst mee te werken. We kunnen dus slechts afwachten.

Is de rechter genegen om mee te werken, dan zou het naar mijn mening de voorkeur verdienen dat hij daarbij de aanbevelingen van Coen Drion (zie NJB 27/08) ter harte neemt. Die aanbevelingen komen er, kort gezegd, op neer dat in belang van de rechtszekerheid een duidelijker onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds de relevante gezichtspunten en anderzijds de omstandigheden die in het concrete geval van doorslaggevende betekenis zijn geweest.

19. Ter afsluiting van deze annotatie nog een open deur: voorkomen is beter  dan genezen. Maken partijen duidelijke afspraken over zaken zoals in het geval waarover de Hoge Raad zich in het onderhavige arrest heeft uitgesproken, dan voorkomt dit dat een geschil jarenlang in en/of buiten rechte wordt uitgevochten. Dat bespaart torenhoge kosten aan rechtsbijstand en - waarschijnlijk deels daarmee samenhangende – ergernissen van de betrokken partijen.

MH